作品唯一载体灭失何种权利受损赵虎律师的博客北京知识产权律师

作品唯一载体灭失，何种权利受损 赵虎?律师

沈某与某出版社签订了图书出版合同，沈某根据合同约定把自己作品手稿交给了某出版社，某出版社不但没有根据图书出版合同的约定出版沈某所著图书，而且弄丢了沈某的几十万字的手稿。而沈某就只有这么一份手稿，没有其他备份。沈某把某出版社告上法庭，要求某出版社根据出版合同承担违约责任，同时沈某认为某出版社弄丢作品手稿侵犯了自己的著作权，应该赔偿侵权责任。

某市地志办为了该市的修志工作，向社会公开征集照片，并且说明“扩后归还”。潘某向地志办人员提供了若干张照片底片和照片，地志办工作人员出具了收条。后来，该市出版的地志中使用了潘某的部分照片。但是，该市地志办一直没有归还潘某底片和照片，并称已经丢失。潘某把该市地志办告上法庭，认为该市地志办侵犯了他的作品著作权，要求赔偿损失。

中国雅虎于2013年4月18日发布公告启动邮箱整体迁移。根据其公告，在8月19日前，用户仍可正常使用原有中国雅虎邮箱。但在此时间后，原中国雅虎邮箱中的所有邮件和相关的账户设置都将被删除且无法恢复。本文作者曾经在接受媒体采访的时候表示：雅虎的这一做法欠妥，涉嫌侵犯用户的重大权益，理由之一为用户邮箱里可能有应受我国著作权法保护的作品。所幸的是，中国雅虎提供了替代措施并提前进行了告知，这样可以把用户的损失降低到最低。

以上所讲到的三个案例，相同之处都是因一方的行为导致另一方（作品著作权人）作品的唯一载体灭失。作品唯一载体灭失，带来的是作品本身也消失不见了。因为作品必须体现在一定载体上，如果载体是唯一的，在载体灭失的情况下，作品也就消失不见了。极少数的情况下，如果作品比较短（如一首诗），作者可以根据自己的记忆恢复出来；但是如果作品比较长或者复杂（如小说或者油画），作者根据记忆恢复出来的作品可能已经不是之前的作品而是新的作品了。前面三个案件中，第一个案件沈某的作品有几十万字，第二个案件潘某的摄影作品因为客观情况出现变化已经不可能重新再照，第三个案件如果中国雅虎没有提前告知用户并且提供了替代邮箱已供用户转移邮箱资料，用户不可能靠记忆来恢复邮箱里的庞大的数据。当作品有备份的时候其中一个载体被灭失，相信大家也不会联想到侵害著作权的问题。但是在作品载体是唯一的时候，作品载体丢失不免有人想到：我的作品随着这唯一作品载体的消失不见了，难道这没有侵犯我的作品著作权吗？而前两个案件中，原告都认为被告侵犯了自己的著作权。究竟如何看待这一问题呢？我们慢慢分析。

我国《著作权法》第47条和第49条用列举的方式规定了侵犯作品著作权的行为，这些规定中并没有把“丢失或者销毁作品唯一载体”作为侵犯著作权的一种行为进行规定。在第47条第11项规定了“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”，好似留了一个口子。但是，根据法律解释的通行规则，对最后的兜底条款进行解释的时候一定要参考前面的具体规定。通过分析我们可以得出，第47条第1项到第10项都是未经著作权人的许可，又无法律上的根据，以某种方式使用了受《著作权法》所保护的作品的行为。丢失或者销毁作品载体是针对作品载体的行为，并非使用作品的行为，显然不能解释到兜底条款之中。所以，认为丢失或者销毁作品唯一载体侵犯作品的著作权没有法律依据。

我们知道，作品的载体与作品是两种事物。作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。作品载体是体现出作品的介质。同一个作品可以以纸张为载体，也可以以电子文档为载体。作品受到著作权法的保护，而作品载体则主要由物权法等法律进行保护。若不是作品唯一载体被丢失或者毁坏，我们第一想到的不是侵犯著作权的问题，而是侵犯了载体的物权的问题。通过上一段的论证，我们可以知道即使是唯一的载体被丢失或者毁坏，也不能受到著作权法的保护，我们只能寻求物权法的救济。而实际上，前两个案件法院均认为被告没有侵犯原告的著作权，而是侵犯了原告的财产权（物权），不能依据著作权法赔偿原告的损失，而要用根据民法通则、侵权责任法、物权法等赔偿原告的损失。在沈某案件中，最高人民法院认为，书稿是作品的载体，不完全等同于作品本身。书稿本身被损害，也不完全等同于该作品的著作权受到侵害。书稿的丢失，对权利人在证明著作权的享有、行使著作权等方面固然产生一定的不利影响，但一般不构成《著作权法》规定的侵害著作权的行为。某出版社丢失书稿侵害了沈某对作为特殊物“书稿”的所有权，应当承担一定责任。可见，虽然作品唯一的载体消失可能影响作者著作权的行驶，或者著作权也随之消失，但是不构成侵害著作权的行为，而是侵害了载体的物权。

到这里，仍然有两个问题需要解决：1、如何确定赔偿数额；2、以邮件、电子文档等电子介质存在的载体是否与以书、手稿等纸质介质存在的载体一样受到《物权法》的保护。

以书稿为例，如果不考虑内容，书稿是由纸与墨构成，是否赔偿原告的纸、墨就可以了？那赔偿数额就很低了。沈某案件的法官认为：“丢失书稿的赔偿额计算。首先要明确两个问题：一是丢失稿件应赔偿书稿价值，而不是赔偿书稿出版后作者能获得的报酬；二是记载作品的稿件与一般物品的价值又有所区别，稿件的价值不单单在于纸张，因为稿件的完成体现了作者的劳动，故书稿价值的赔偿应结合作者付出的劳动、作品的类型等因素综合考虑。”潘某的判决书上写道：“鉴于潘某从事摄影工作多年，在柳州乃至广西摄影界具有一定的知名度，被丢失的部分照片、底片具有一定的历史纪念价值，且丢失底片、照片数量较多，一审判决判令地志办赔偿潘某经济损失5000元，数额偏低。”可见，这两个案件判决均没有简单的根据载体的自身价值进行判决，而是考虑了作品的劳动时间、类型、历史纪念意义等，即作品的价值。同时，判决也考虑到了载体的灭失对原告行使著作权所造成的影响和不便。所以，法院的判决虽然没有认定被告侵犯了原告的著作权，但是在判决的时候不但考虑了载体的价值，也考虑了附着于载体上的作品的价值。同样的载体，不同的作品，最后得到的赔偿数额是不同的。可见，此种情况下赔偿数额的考量因素与普通的侵犯物权考量因素不同。这种不同之处是否合理，依据是什么，本文认为还需要研究、商榷。

以纸张作为介质的载体的还可以认为载体本身有价值，以邮件、电子文档等介质作为载体如何看待其载体本身的价值呢？如果一夜醒来，邮箱里的文件被网络服务提供商全部删除了，能否维权呢？如果自己的电脑被别人格式化，辛辛苦苦写的小说找不回来了，能否要求赔偿损失？这个损失如何计算（暂且不考虑举证问题）？在无纸化办公、写作的今天，这个问题变得越来越重要了。本文认为，这种情况下依然侵犯物权。

物权法中的物不但包括有体物，也包括无体物，后者比如电、无线电图谱等。近些年来，因互联网上虚拟财产产生的纠纷越来越多，已经有虚拟财产得到法院保护的案例（比如游戏中的道具），这些虚拟财产应该属于无体物的范围。邮件、电子文档凝结着人的劳动，具有一定的价值，可以被人支配，并且占有一定的空间（在网络或者磁盘上），应属于无体物，受到物权法的保护。另一方面来说，具体案件中，载体本身的价值其实是非常小的，可以忽略不计。纸张比电子文档能贵多少？在沈某案件中，法院判决被告赔偿沈某几万元损失，载体（纸张）本身价值所占比例是微乎其微的，甚至可以忽略不计。如果邮件、电子文档等电子介质载体不受保护，则产生极其不公平的结果。所以，如果作品的唯一载体是电子介质的时候，被灭失的情况下，应该与纸质载体一样得到同样的保护，以同样的标准计算赔偿数额。

综上，本文对作品唯一载体被灭失的情况下行为人应该承担什么责任，如何计算赔偿数额以及电子载体是否应该获得赔偿等几个问题进行了梳理和探讨。因为篇幅有限，有些问题没有进行深入的论证，还望读者海涵。也希望同道中人多提批评意见，不胜感谢！

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